冯孝科
最高检调研组日前在海南调研时，应勇检察长对于检察机关进一步做好行刑反向衔接工作再次强调，要“认真落实二十届三中全会关于‘完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度’的部署，规范办理反向衔接案件，严格把握‘可处罚性’原则，一体促进依法行政和公正司法”，为全国检察机关行政检察部门深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和习近平法治思想、依法规范办理行刑反向衔接案件指明了前进方向、提供了方法路径。
自2023年7月最高检印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》（下称《意见》）以来，全国检察机关行政检察部门认真落实最高检部署要求，不断加强行刑反向衔接工作，对于需要给予行政处罚的被不起诉人，依法移送行政主管机关处理，较好地解决了不起诉案件中对被不起诉人“不刑不罚”的问题，着力维护了公平正义，不断促进严格执法、公正司法，有力保障了法律的统一、正确实施。
当前，受法律供给不足、理论支撑薄弱、实践经验匮乏等因素影响，行刑反向衔接工作在个别地方检察院有时会出现盲目反向移送、必要性审查不足、审查标准不统一、检察意见不规范等苗头性问题。
出现这些不规范问题，直接原因是没有吃透《意见》精神，对于是否需要将被不起诉人依法移送行政主管机关处理，没有做到严格把握“可处罚性”原则。结合工作实际，笔者认为，行政检察部门在依法规范推进行刑反向衔接工作中，可从正确处理四对关系着手，对被不起诉人是否需要给予行政处罚开展必要性审查，将“可处罚性”原则落实落细。
一是正确处理“不刑不罚”与“不刑就行”的关系。行政执法与刑事司法需要衔接，根源在于我国将公法上的行为责任区分为行政责任和刑事责任，并分别设置了独立的责任追究体系。由于行政责任和刑事责任的构成要求、追责程序、实施主体、证据标准等存在诸多不同，为防止以罚代刑、有罪不究以及不刑不罚等问题，需要加强行政执法与刑事司法的衔接。行刑反向衔接工作主要是解决对被不起诉人不刑不罚、应移未移、应罚未罚的问题。
然而，解决对不起诉案件不刑不罚等问题的前提，是相关案件具备刑事诉讼法、行政处罚法等法律规定的“对被不起诉人需要给予行政处罚的”情形。也就是说，对于被不起诉人，绝不意味着检察机关得一律移送行政主管机关处理，只有“需要给予行政处罚的”才依法移送，要坚决避免“不刑就行”。这里的“需要”对被不起诉人给予行政处罚的情形，不是基于检察人员或者行政执法人员的主观判断，而是依据法律的“需要”、是基于法律的明确规定。因此，检察机关开展行刑反向衔接，要做到既解决“不刑不罚”问题，又防止“不刑就行”倾向，避免从一个极端走向另一个极端。这是严格把握“可处罚性”原则的基础。
二是正确处理“该不该罚”与“需不需罚”的关系。对于行刑反向衔接案件，检察机关对被不起诉人的有关情况进行分析、核实，并判断其是否满足法律依据上的“需要”给予行政处罚的情形，是否符合需要被有关机关给予行政处罚的条件，这就涉及必要性审查问题。一般而言，检察机关可从该不该罚、需不需罚两个维度判断不起诉案件是否符合“对被不起诉人需要给予行政处罚的”情形，这是严格把握“可处罚性”原则的着力点。
该不该罚，解决的是拟给予被不起诉人行政处罚的合法性问题。检察机关开展必要性审查要以法律为准绳，以事实为根据，对被不起诉人的违法行为给予行政处罚，应于法有据。虽然我国将公法上的行为责任区分为刑事责任和行政责任，但二者并非一一对应关系，对于案涉行为在刑法上被评价为犯罪行为，但是并无相应行政处罚规范予以规制的，不能移送行政处罚。比如，对于职务侵占罪、挪用资金罪、重婚罪、虚假诉讼罪等，若当事人涉嫌此类犯罪但因情节轻微等被不起诉的，目前尚无明确的行政法律规范对于当事人的此类行为予以规制，因此检察机关一般应作终结审查处理。另外，对于超过行政处罚时效的案件，也不需要移送行政主管机关处理。
需不需罚，解决的是拟给予被不起诉人行政处罚的合理性、必要性问题。检察机关在对被不起诉人是否需要给予行政处罚进行必要性审查时，要考虑周详且保持必要的克制和谦抑，避免片面或者过分、过度。审查时，在充分考虑法律效果的基础上，还要考虑社会效果和公众接受度，既充分考量被不起诉人的违法情节、后果、过错程度、处罚依据及前期是否刑事拘留、赔偿与和解等情形，又切实贯彻我国行政处罚法确定的过罚相当、轻微不罚、首违不罚、无错不罚、一事不二罚等原则。所谓的“刑罚可免，行责必追”的观念和行为是不妥当的，也是违反法理和法律规定的。
三是正确处理“罚当其错”与“罚当其过”的关系。检察机关在严格把握“可处罚性”原则、开展必要性审查时，要确保提出的处罚意见与违法行为的严重程度相适应，既要避免过度处罚导致的不公正结果，更要避免建议重复处罚。比如，在刑事和解案件中，被不起诉人已对被害人进行了赔偿，被害人也已表示了谅解，社会关系已经修复，一般情况下，检察机关就没有必要在宣布不起诉决定后再建议行政主管机关责令被不起诉人赔偿损失。又如，在案件侦查过程中，对于已经被刑事拘留的犯罪嫌疑人，检察机关在作出不起诉决定后，一般也没有必要再建议行政主管机关给予其限制人身自由的处罚，等等。因此，检察机关应当在充分考量被不起诉人的违法情形、违法后果、已受到惩戒的情况、刑事和解情况等，以及被不起诉人是否具有不应或者免予行政处罚的情形后，对于依法应当予以行政处罚的，才向行政主管机关制发检察意见。
另外，检察机关在开展行刑反向衔接必要性审查以及检察监督中，还应当着重审查被不起诉人的过错程度和违法行为的性质、情节及社会危害程度等主客观情况，准确判断过错的大小，充分考量过罚相当的因素，包括处罚前科、违法所得、悔错态度及经济能力等情形，合理判定行政处罚种类和处罚幅度，做到无过不罚、小过小罚、大过重罚，避免过罚明显失当，依法保障当事人的合法权益，从而有效实现惩罚与教育相结合，这是严格把握“可处罚性”原则的关键。
四是正确处理“检察意见”与“检察建议”的关系。在开展行刑反向衔接工作中，检察意见作为刑事司法程序终结与行政执法程序启动的连接点，发挥着关键性的枢纽作用。检察意见作为检察职权之一，具有法律监督属性，但检察机关对于需要给予行政处罚的被不起诉人提出检察意见、移送行政执法机关处理时，要注重恪守检察权边界，尊重行政权运行规律，不介入正在进行的行政程序，不代行行政权力，不替代行政机关专业判断和自由裁量等。当前，不起诉案件行刑反向衔接工作尚在起步阶段，检察意见书中载明的行政处罚依据原则上要写明法律规范的名称，根据工作推进情况，能够明确法律规范的具体条款、处罚种类的，也应写明。但一般不具体写明给予行政处罚的幅度，以避免影响行政机关依法、公平、公正判断。
根据《意见》规定，对行政主管机关的回复和处理情况，检察机关“要加强跟踪督促”，发现“发现行政主管机关违法行使职权或不行使职权的”，要跟进监督，通过制发检察建议等方式督促其纠正。另据《关于人民检察院在履行行政诉讼监督职责中开展行政违法行为监督工作的意见》规定，在行刑反向衔接中，检察机关主要通过检察建议的方式，监督超越职权、主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、明显不当、不履行或者怠于履行职权等6种“行政机关违法行使职权或者不行使职权”的情形。因此，在行刑反向衔接中，检察机关发出检察意见后，进一步加强跟踪督促和跟进监督，是检察机关统筹推进不起诉案件行刑反向衔接与行政违法行为监督，优化检察机关内部履职分工，推进检察职能一体化的必然要求，不仅完善了行刑反向衔接机制的后续部分，更拓宽了检察监督的维度，是新时代行政检察监督制度深化发展的必然结果，也是行政检察部门严格把握“可处罚性”原则的保障。
（作者系海南省人民检察院第一分院副检察长）
