祁 菲
办理行刑反向衔接疑难案件往往需要考虑两方面问题：一是案件中核心的法律问题是什么？如何解决？二是个案情况如何？如何取得良好的办案效果？笔者认为，“三个善于”是解决上述难题唯一有效的认识论和方法论。一方面，上升到哲学层面来分析案件，抓住主要矛盾确定核心法律问题、准确适用法律；另一方面，还原至实际的社会生活中判断办案效果，寓公平正义于法理情的有机统一，以实现过罚相当。对此，笔者将结合案件阐释以下问题，供检察同仁参考。
第一，关于没有直接相关行政法律规定问题。某煤矿企业雇用非企业职工甲（涉嫌危险作业罪，后被检察机关作出不起诉决定）屏蔽煤矿安全监控系统以逃避煤管局监管，相关直接法律规范《煤矿安全生产条例》并未对企业外部人员违反该条例的行为如何处罚作出规定，在这种情况下开展行刑反向衔接工作，检察机关该如何向行政机关提出给予甲行政处罚的检察意见？有观点认为，应适用治安管理处罚法第23条第1项之规定，建议行政机关以“扰乱企业秩序”给予甲处罚。也有观点认为，应适用治安管理处罚法第29条第3项之规定，建议行政机关以“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的”予以处罚。
笔者认为，上述观点均欠妥。“三个善于”要求我们要善于从纷繁复杂的法律事实中准确把握实质法律关系，要抓住主要矛盾。该情形下的主要矛盾是违法行为侵犯的核心法益，因此要围绕该核心法益来确定如何适用法律。其一，上例违法行为所侵犯的核心法益是公共安全，因此，在治安管理处罚法中查找法律条文时，不应将眼光局限于屏蔽安全监控系统等违法手段，应从规制妨害公共安全行为部分（即第三章第二节）中去查找。其二，从法条文字表述上看，因该节并没有完全相符的条款，需要使用类推的论证方法。该节第33条对“盗窃、损毁油气管道设施、电力电信设施、广播电视设施、水利防汛工程设施或者水文监测、测量、气象测报、环境监测、地质监测、地震监测等公共设施的”作出了规定。由此可判断，对破坏气象、环境、地质监测等并非直接危及公共安全的设施都要处罚，举轻以明重，则对安全监控系统的破坏行为当然也要处罚。
综上，若在行刑反向衔接案件办理中遇到没有直接法律规定的情况时，可分两步走：一是围绕违法行为所侵犯的核心法益来确定行为性质，进而确定治安管理处罚法的相应章节；二是通过类推确定该章节下应适用的具体法条。
第二，行刑定性是否应保持一致问题。甲明知他人从事网络犯罪，仍提供自己名下的银行卡帮助他人转移资金，从中获利几百元。甲因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被作出不起诉决定后，检察机关是以治安管理处罚法第60条认定“明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的”，还是以反电信网络诈骗法第31条认定出借银行卡，向行政机关提出给予行政处罚的检察意见？该问题可抽象为：某行为在刑事案件中被认定为A罪名不起诉，从行政违法角度看，某行为同时构成行政违法A行为、行政违法B行为，能否以行政违法B行为处罚（此处只讨论构成一个违法行为的情形，如果该违法情形能同时析出两个独立的违法行为的暂不予讨论）。即某行为的行为定性（属于哪一类违法），是否应在刑事、行政判断中保持一致？
笔者认为，回答这一问题，应当区分不起诉的具体情形。如果不起诉属于没有犯罪事实（如刑事诉讼法第177条第1款所称“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”），或者证据不足以证明犯罪（存疑不起诉），即原违法行为并没有得到国家司法机关的刑事评价，则可以综合考虑特殊法与一般法、新法与旧法等法律适用规则来斟酌适用更妥当的法律。但如果是相对不起诉，即该违法行为已经被国家司法机关定性为某犯罪行为，只是因其情节轻微而决定不起诉，则需要综合考虑以下因素审慎确定：一是国家权力对公民某违法行为的定性已经在刑事案件中有了明确判断，如上例中甲在刑事案件中被认定为涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在行政案件中若被判定为帮助支付结算的违法行为，如此前后不一，有损国家公权力的权威性。二是是否会达到良好办案效果，尤其是被定性为其他违法行为后有可能被处以大额罚款时，尤其需要慎重。
第三，刑行共有制度贯通理解问题。甲因治安类刑事案件被抓获，检察机关对其不起诉后，将案件移送行政机关，甲自动到案接受处罚，能否依据治安管理处罚法第19条第4项认定甲主动投案？若在刑事案件中认定自首，同样情形能否认定主动投案？
笔者认为，以上问题的核心是如何认识主动投案。“三个善于”要求我们要善于从具体的法律条文中深刻领悟法治精神。因此，必须深刻理解主动投案制度内含的法治精神。主动投案包括两方面要求：一是行为人主观上认识到自己行为的违法性，二是行为人客观表现为自行到案自请处罚。二者缺一不可。所以判断的关键看行为人是否满足上述主客观条件。由于行政处罚与刑事不起诉的违法行为是同一个行为，所以应从行为人在刑事案件中的主客观表现来看。刑事案件中被抓获，当然不符合主动投案对主观方面的要求；认定自首，则符合条件。所以，第一种情形不能认定为主动投案，第二种可以。
第四，连续性违法行为遗漏中间段违法事实的，是否应再处罚问题。某地卫健局对甲在2020年至2022年8月期间非法进行医疗美容的行为已予以处罚。后甲于2022年4月向乙、丙销售A型肉毒素并注射的事实被发现并被以涉嫌生产、销售劣药罪移送审查起诉。检察机关作出不起诉决定后，是否需要再向卫健局提出给予甲行政处罚的检察意见？
笔者认为，该情形的核心法律问题是连续性违法行为的判断及处罚。应考虑将事实还原至其在连续性违法行为中的本原状态，判断如果彼时被发现，行政机关会怎样处罚，是否会对定性量罚产生重大影响；若不产生重大影响则不应另作处罚。这是因为：第一，连续性违法行为中虽然各行为独立存在，但是作为一个宏观构成要件存在的，是按照一个行为处罚。所以，即便彼时发现该违法行为，也是合并至该连续性违法行为中按一个行为处罚。第二，该连续性违法行为已经被处罚，法律秩序已经稳定。因此，要根据比例原则衡量再作处罚的必要性，考虑是否有必要再次改变已经稳定的法律秩序。
第五，对存在继续状态的违法行为的处罚时效问题。某外国人于三年前偷越我国边境非法入境并居留至今，刑事检察部门认定该外国人涉嫌偷越国（边）境罪并作出不起诉决定后，行政检察部门能否提出行政处罚的检察意见？如果提出，是否超过了追责时效？
笔者认为，从法理上看，其核心问题为：处罚的是违法行为本身还是违法行为的继续状态。如果是违法行为本身，则已远超两年追责时效；如果是违法行为的继续状态，则未超时效。行政法对存在继续状态的违法行为，处罚的是行为本身还是继续状态，抑或二者兼而有之，应具体问题具体分析。有的情况下，处罚的是行为。如中国人偷越国（边）境，只看行为本身，因其在中国为合法居住，对非法入国境的处罚是因其破坏了海关正常秩序。有的情况下，也可以处罚状态。比如违法建设，只要违法建设的建筑存在即状态持续，仍可以处罚。本案的违法情况是外国人偷越国（边）境并长期非法居留。其偷越国（边）境行为因超过追责时效不能再处罚，但其偷越国（边）境所导致的非法居留状态仍可被处罚。该外国人并不因非法入境时间长而灭失可罚性、超过追责时效。
【作者单位：国家检察官学院，本文系国家检察官学院2023年度科研项目“非法行医案件反向衔接检察监督研究”（GJY2023NY15）的阶段性研究成果】
