牛志云

　　夫妻之间有忠诚义务，但现实生活中不乏有配偶对婚姻不忠诚，擅自将夫妻关系存续期间的财产赠与第三者。随着电子支付的普及，夫妻一方凭借转账记录向第三者诉求返还，对此该如何认定，实践存在争议。

　　一、配偶向第三者转账的定性

　　第一种意见认为，应根据转账金额大小来认定，金额较大认定为赠与，因该行为财产侵犯了夫妻另一方的合法财产权益，违背了社会公序良俗，其赠与行为应当认定为无效，应予以返还。如果金额较小，可视为出轨一方与婚外情对象共同生活的支出，不应予以返还。第二种意见认为，不论转账金额大小，该行为均侵犯了另一方所享有的对夫妻共同共有的财产权属，应予以返还。

　　笔者同意第二种意见，因出轨一方与婚外情对象之间的转账往来、款项用途，原配并不清楚，要求其对款项用途作出举证将非常困难，故如果存在转账，应将所有转账视为出轨一方对婚外情对象的赠与，应予以返还，不论金额大小，均系未征得另一方同意擅自处分夫妻共同财产。

　　二、第三者向配偶转账的定性

　　实践中，出轨一方和第三者通常存在共同居住生活、共同经营的情形，从而不仅是出轨一方向第三者转账，第三者也会向出轨一方转账。对于第三者向配偶一方的转账应如何处理，存在两种观点，一种观点认为应区分第三者是否知晓对方婚姻状态，在此段感情中是否存在过错，如果明知对方处于已婚状态，仍与对方共同居住生活，互相转账，该款项就不应予以抵扣配偶向第三者转账的款项。如果第三者不知道对方已婚，属于被骗型的第三者，不存在过错，则其向配偶一方的转账应予以抵扣。另一种观点是不区分第三者在此段感情中是否存在过错，因为第三者向配偶转账的行为客观上也使得他们夫妻共同财产增加，所以应抵扣第三者向配偶的转账。

　　笔者同意第二种观点，婚内单方赠与行为侵犯的是夫妻共同财产权，反之，第三者向配偶的转账应予以抵扣，而不能根据第三者是否知道出轨一方是否已婚、是否存在过错而加以区别对待。

　　三、无过错方可否主张第三者全部返还

　　对于无过错方主张第三者返还的数额，实践中存在两种观点，一种观点认为在夫妻双方没有约定夫妻财产制的情况下，出轨一方也享有一半处分财产的权利，其转账给第三者的行为属于自己的一部分有效，属于无过错一方的无效，故第三者应返还一半的财产。第二种观点认为夫妻未对财产予以分割，无过错一方有权主张全部财产，第三者应全部予以返还。

　　笔者同意第二种观点，在夫妻关系存续期间，夫妻共同财产是一个不可分割的整体，夫妻对共同财产享有平等处理的权利，不意味着夫妻各自对共同财产享有一半的处分权，因此出轨一方转账给第三者的款项应认定为全部无效，应全部予以返还。