曹 捷

　　司法实践中，特赦后发现罪犯在缓刑考验期内、特赦前又犯罪的情况频出，此种情况依法应当撤销特赦及缓刑。但存在一种特殊情况，即罪犯在缓刑考验期内特赦裁定作出前实施连续犯罪，但特赦前未达到追诉程度，特赦后构成犯罪，此时可否撤销特赦、缓刑并数罪并罚存在争议。笔者认为，应当从特赦与缓刑处理的先后顺序、现实社会危险性的认定、特殊情形能否撤销缓刑三方面予以把握。

　　撤销缓刑的前提是撤销特赦

　　特赦豁免了剩余刑罚的执行，在特赦合法有效并且未予撤销的情况下，依法无法撤销缓刑。检察机关指控被告人在前罪被特赦后发现其在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑并予数罪并罚的意见。人民法院应认定在特赦裁定未经法定程序撤销的前提下，被告人前罪所判刑罚不再执行，据此不能随意撤销缓刑。因此，从维持刑罚变更制度以及确保数罪量刑体系协调稳定的角度，发现罪犯在缓刑考验期内着手实施新的犯罪行为，先撤销特赦裁定再撤销缓刑判决是最优方案，顺序不能倒置。

　　撤销特赦应当判断社会危险性

　　特赦令限定了罪犯的特赦范围，实质条件是“不具有现实社会危险”，反向规定了禁止特赦的情形。原判缓刑考验期内实施连续犯罪，整体新罪可认定“具有现实危险性”，据此撤销特赦裁定没有争议。但是，特赦前未达到立案标准的部分行为，一定程度上“稀释”了整体新罪的社会危害性，能否撤销特赦需要细致甄别。一般而言，可从再犯连续性和比例原则两个角度分析。对具有人身危险性的犯罪、毒品犯罪以及赌博罪、盗窃罪等常业、常习犯罪，只要具有高度连续再犯可能性，再实施相关犯罪行为，无论情节轻重，都应认定不符合特赦标准。对其他犯罪，可以参照2019年特赦令对于假释犯关于“被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期”可以特赦的标准，对特赦前着手实施犯罪行为达到入罪标准五分之一数额、次数的，可认定不符合特赦条件，启动再审程序撤销特赦裁定。

　　是否撤销缓刑的特殊情形

　　撤销特赦裁定后，缓刑考验期自然恢复，缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑。特殊情形在于，一方面如果整个缓刑考验期内（包括特赦裁定作出前）罪犯所实施违法犯罪行为还未达到入罪标准，因为撤销特赦裁定的前提是违法犯罪行为达到了相当程度，加上特赦后的违法犯罪行为，整体上触发了撤销缓刑条件之一的“违反法律、行政法规、监督管理规定情节严重”，应当对于新的违法行为给予行政处罚，然后撤销缓刑，执行原判刑罚。另一方面如果经评估认为特赦前所实施违法行为达不到撤销特赦的标准，那么特赦令仍然有效，原判刑罚自然免除，无法将前罪与新罪并罚。但是，特赦令只是免除原判刑罚执行，没有免除罪行。这时可将没有纳入特赦范围的违法行为与特赦后新实施的犯罪行为一并纳入法律评价。换言之，无论是否撤销特赦，对于缓刑考验期实施的新的犯罪行为可以整体进行法律评价，累计计算犯罪数额、次数等并据此定罪处罚。