张克威
【案例】
房某于2021年2月因涉嫌寻衅滋事犯罪（以下称“前罪”），于同年8月10日被立案侦查，2022年5月被判处有期徒刑六个月。2022年1月，房某因伙同多人涉嫌实施掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪行为（以下称“后罪”），于2022年4月被立案侦查，相关犯罪事实被查证。前罪刑满释放当日，公安机关以涉嫌后罪对其刑事拘留，并移送审查起诉。
本案中，后罪被发现的时间节点在前罪判决宣告前，但司法机关未并案处理；后罪处理时，前罪刑罚已经执行完毕。是否应对后罪和已执行完毕的前罪实行数罪并罚？
【评析】
第一种意见认为，数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕，本案中房某的行为不符合刑法第六十九条至第七十一条的任何一种情形，对其实行数罪并罚于法无据。
第二种意见认为，诉讼中非因当事人原因未能并案处理，不利结果不应由其当事人承担。房某在判决宣告前犯数罪，符合数罪并罚条件，且数罪并罚有利于其本人，应对其数罪并罚。
笔者同意第二种意见。本案情形符合数罪并罚条件。“两高三部一委”印发的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明确，一人犯数罪的可以在职责范围内并案处理。本案中，房某在判决宣告前被发现一人犯数罪，应以并案处理为原则，同时属于直接适用刑法第六十九条实行数罪并罚的情形。
数罪并罚计算的刑期有利于被告人。根据“限制加重原则”，不管前罪刑罚有没有执行完毕，相比于各罪单独计算，数罪并罚的刑期计算都将更有利于被告人。如本案中，房某因前罪被判处有期徒刑六个月，假设后罪被判处有期徒刑三年六个月，那么对房某数罪并罚的刑期在数罪最高刑期三年六个月以上、总和刑期四年以下；已经执行的刑期六个月折抵新判决决定的刑期后，对房某实际执行的刑期将低于三年六个月，更为有利于被告人。
非因被告人原因未能并案处理，不利后果不应归于被告人。实践中，刑事案件诉讼期长短以及是否拆、并案处理具有较强的不确定性。由于侦查活动的客观条件所限，有的一人犯数罪的案件符合条件却未能及时并案处理，给数罪并罚条款的适用带来障碍。如果对并案起诉的实行数罪并罚，对分案处理的不实行数罪并罚，那么被告人最终所受惩罚的轻重，将主要取决于办案机关的主观选择或办案效率，则有违刑法有关罪刑法定的基本原理。
对未并案处理的数罪，可以根据刑法第六十九条作出有利于被告人的类推解释。从刑期计算规则可知，后罪“发现”时间越晚则对被告人“越不利”。基于此，可以采用“举重以明轻”的方法作出对被告人房某有利的类推解释：既然在判决宣告后（刑罚执行完毕前）发现的漏罪都适用对被告人有利的数罪并罚条款，那么，在判决宣告以前发现其他犯罪的，当然可以对被告人实行数罪并罚。
