黄 志

　　PPP（Public-Private Partnership，即政府与社会资本合作）模式是在基础设施和公共服务领域，政府和社会资本基于合同建立的一种合作关系，其引进、运行和发展需要确定、可预期的规则加以规范引导。PPP纠纷能否得到公平、公正、高效解决，影响着社会资本进入PPP领域的信心，关乎地方政府的履约能力和信用状况，也会是营商环境评估体系（B-Ready）的重要方面。近年来，有关PPP争议解决机制被持续关注和讨论，主要围绕PPP协议的法律属性是行政协议还是民事合同以及是否具有可仲裁性等核心问题展开。

　　目前我国尚未出台PPP专门法律和PPP条例，2016年初《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》和2017年4月《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》曾先后向社会公开征求意见，但至今均未正式颁布。现行立法关于PPP协议法律属性及其纠纷解决机制的规定，主要见于国家发展改革委、财政部等部门规章以及最高人民法院相关司法解释当中。在纠纷解决机制中是否可以仲裁，大致分为以下几种情形：

　　1.原则上不可以仲裁。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号）（以下简称《行政协议规定》）第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。” 第二条列举了五类具体情形的行政协议，其中涉及PPP的是第一项“政府特许经营协议”和第五项“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”。第二十六条规定：“ 行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”

　　2.明确可以仲裁。财政部《PPP项目合同指南（试行）》（2014年版）编制说明指出：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。同时，政府作为公共事务的管理者，在履行PPP项目的规划、管理、监督等行政职能时，与社会资本之间构成行政法律关系。”第20节“适用法律及争议解决”规定：“常见的争议解决方式包括友好协商、专家裁决、仲裁、诉讼。就PPP项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。”国家发展改革委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）编制原则明确：“合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。”第七十三条“争议解决方式”规定：“若在约定期限内无法通过协商方式解决问题，则采用调解、仲裁或诉讼方式处理争议。”

　　3.没有规定仲裁，可以申请行政复议或提起行政诉讼。2015年4月25日国家发展改革委、财政部等六部门联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营管理办法》）将特许经营下的行政机关行为视为行政监督管理方面的行为，有关争议解决方式包括当事人协商、第三方调解、提起行政复议或者行政诉讼，不包括民事诉讼或者仲裁。其第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

　　4.区分争议性质，可以仲裁或申请行政复议或提起行政、民事诉讼。2023年11月3日国务院办公厅转发国家发展改革委和财政部《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（国办函[2023]115号）（以下简称《政府和社会资本合作的指导意见》）明确：“对因特许经营协议引发的各类争议，鼓励通过友好协商解决，必要时可根据争议性质，依法依规申请仲裁、申请行政复议或提起行政、民事诉讼。”

　　以上司法解释和部门规章之间关于PPP协议的法律属性及争议解决方式的规定不尽一致，从条文来看，司法解释对PPP协议原则上认定其为行政协议因而不可以仲裁，若法律、行政法规或者国际条约另有规定的可以从其规定；而部门规章倾向认可PPP协议具有民事属性并兼有行政属性，应当根据产生争议的性质来确定争议解决方式，属于民事合同类争议的可以仲裁。

　　根据上文所述相关部门规章的规定，目前有关PPP协议纠纷的解决途径包括协商和解、第三方调解、行政复议或行政诉讼、民事诉讼以及尚存争议的仲裁。各种纠纷解决方式既有其自身的优势，也有其内在的功能局限。和解、调解等非诉讼纠纷解决方式，具有成本低、时效快等优势，但是PPP纠纷往往涉及重大的利益关系和专业的技术问题，协商解决通常因双方巨大的利益分歧而难以达成；共同聘请专家或第三方机构进行调解，目前还缺乏较成熟的运作机制和相应的社会环境；诉讼具有程序规范、司法终审等优势，但也存在程序繁杂、周期较长等问题，更为关键的是，由于PPP协议中的一方是政府，项目本身较多涉及公共利益，因而在纠纷解决过程中难以避免会伴随行政权的行使，可能影响司法救济的公信力和权威性。

　　笔者认为，仲裁的适用根基是当事人意思自治，相较于调解与诉讼，其在独立性、中立性、专业性、保密性、灵活性和高效性方面都具有特殊优势，因而在替代性纠纷解决途径（ADR）中居于显著地位。在不违反法律、行政法规的禁止性规定之下，充分发挥仲裁制度的争议解决优势，符合现代法治潮流。目前，PPP纠纷应当归属于民事范畴还是行政范畴，确实还有理论分歧和立法空白，实践中也存在不同认识和做法，需要更多的实证积累。从可仲裁的角度衡量，应尽可能将PPP协议认定为民事合同而非行政协议。一是更符合引进PPP模式的初衷。政府通过特许经营权、合理定价、财政补贴等公开收益原则，引入社会资本参与基础设施等公益事业投资和运营，利益共享和风险共担，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。二是能够鼓励更多社会资本进入PPP领域，提振投资意愿和信心。将PPP协议认定为民事合同，可以淡化作为当事人一方的政府的行政权力色彩，赋予双方当事人更充分的平等和意思自治。三是政府也可以获得平等的救济机会。政府在民事纠纷解决程序中享有与社会投资方同等的权利，而不必囿于行政诉讼中只能作为被告且不能提出反诉的地位。